導言：

　　拙文《老總，<勞動合同法>有那么可怕嗎?》對《勞動合同法》以長期合同來解決我國勞資關系中在合同期限設定時表現(xiàn)出來的囚徒困境問題這種導向做了一個合理性解釋。之后，從影響用工成本的整體的角度來分析我國用工成本法定底線，在《期待<社會保險法>為<勞動合同法>實施到位留下空間》一文中對我國勞動用工成本進行探討，并基于此立法啟示。如果說以立法形式倡導長期合同及穩(wěn)定雇傭，縮短了不少用人單位對長期用工需求崗位的合同期限長短設定的正確認識所需要的“學習過程”，有助于減小及他們可能的“學費”以及整個社會可能付出的代價，用工成本整體分析有助于從各部立法的合理配合，讓法律實施到位，減小社會為此的“摩擦”損失;那么，對于靈活性用工這個根源于經濟運動規(guī)律的需求的正確認識與探討，并在此基礎上做出合適的有關“三性”的立法解釋，也是減小整個社會為此付出代價的另一份努力。

　　一、“三性”由來及其解釋

　　《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性、輔助性、替代性即通常所說的“三性”。近半年來，筆者至少見到了5個版本的解釋，對其可能的解釋：

　　臨時性，不超過6個月或者1年

　　輔助性，與主營業(yè)務關聯(lián)不緊密崗位

　　替代性，正式雇員無法出勤，可由派遣員工替代的崗位

　　此種解釋，讓勞務派遣業(yè)眾多機構惶恐不已，激起了不少反對之聲，非派遣機構的不少用工單位，對此表示出他們的疑慮。而立法部門也幾度推遲包括“三性”的解釋的《勞動合同法》細則。關于“三性”的認識，以及其在《勞動合同法》中的作用，變得越來越突出。

　　二、“三性”對勞務派遣業(yè)的要求及其可能的危害

　　1.“三性”對勞務派遣業(yè)的要求

　　“臨時性、輔助性、替代性”解釋要求派遣機構重新進行市場細分，尋找這樣特征的可派遣崗位的集合：

　　不同崗位所需要從業(yè)人員的技能具有相似性，這要求派遣機構提供合適的人選;

　　不同行業(yè)、不同企業(yè)的用工崗位對人員需求的時間在一年或者半年內具有互補性，這要求派遣機構在合適的時間提供人選;

　　在一定地域內進行轉換的經濟性、可操作性，這要求派遣機構能夠合適的地點尋找到合適的經濟服務半徑，并能夠提供整合眾多資源的合適的操作方式。

　　這此要求，在我國勞務派遣業(yè)尚處于導入期時，難免標準過高。如果以這種高標準來要求，勢必產生一系列危害。

　　2.“三性”解釋可能的危害

　　2.1“三性“解釋可能滅亡我國目前人才派遣業(yè)，滅亡我國民族派遣業(yè)

　　這里有一個基本假定，在歐美、日本等發(fā)達國家的勞務派遣業(yè)，隨著經濟發(fā)展而產生，其存在的合理性不必爭論，而《勞動合同法》通過立法方式對我國勞務派遣進行界定和管理，這本身也說明了立法當局認識到勞務派遣業(yè)在我國經濟社會生活中存在的價值。

　　而“三性”解釋可能滅亡我國目前人才派遣業(yè)，尤其是滅亡我國民族派遣業(yè)這種后果，絕非聳人聽聞，不妨看看現(xiàn)狀。

　　現(xiàn)狀之一，派遣期限長期化廣泛存在

　　在我國，通過派遣方式進行長期用工，是我國勞務派遣業(yè)的現(xiàn)狀之一。據不完全抽樣統(tǒng)計，95%以上派遣員工派遣期限超過1年，盡管有可能被分割成為小于一年的派遣期限;而考慮到員工流動等因素，派遣崗位超過一年的，占比例更大。小于一年的靈活性用工崗位，比例甚微。這一點，與西方發(fā)達國家有差異。這種差異除了西方由于經濟形態(tài)發(fā)展較高階段導致更高靈活用工需求之外，也與不同國度不同經濟文化背景下，處理突發(fā)性、季節(jié)性用工需求的方式有關。相信稍有社會經驗的均得承認這種不爭的事實：在我國，靈活性用工需求尤其是突發(fā)用工需求更多的是通過員工加班解決，一則成本低，多數(shù)企業(yè)不支付或者不足額支付加班費，他們有多種方式讓員工的加班變成“自愿”行為;二則員工“生活&工作平衡”(work & life balance)要求不高，或者不是特別強烈，在大量勞動力供應以及社會保險并不健全時，員工更關注在工作上的投入以獲得相應的工作安全(即不失去工作機會);三則是執(zhí)法部門的無意的無為甚至是有意的默許，更多對此是“不告不管”(筆者只看到有的城市勞動監(jiān)察部門主動進行“童工”調查、沒有看到哪個城市主動進行“加班”調查)。這些因素，決定通過靈活性用工需求提供額外就業(yè)崗位的機會變小，通過派遣來實現(xiàn)靈活性用工的比例就更小。派遣期限長期化廣泛存在是不爭事實。

　　現(xiàn)狀之二，與主營業(yè)務關聯(lián)密切的派遣崗位大量存在

　　在用工單位中，單個派遣崗位占總用工量比例較大的崗位，多數(shù)與主營業(yè)務關聯(lián)，比如眾多商業(yè)銀行柜面人員、制造業(yè)的生產線上操作工等。這些與主營業(yè)務關聯(lián)的崗位占派遣崗位中的比例至少80%。

　　“三性”中關于“臨時性、輔助性”規(guī)定，，無疑將使國內目前勞務派遣業(yè)目前規(guī)模降低95%以上，僅存的不高于5%的份額，當然不可能集中在同一派遣機構，失去95%以上業(yè)務的派遣機構，靠其5%是不可能支撐的。而要將5%集中在少數(shù)甚至一家派遣機構，要其存活下去，需要進行整合，其社會成本巨大且不具有可操作性，勞務派遣業(yè)必將消亡!我國初生的民族派遣業(yè)將消亡!

　　2.2“三性“解釋使我國有關當局從體制上成為幫助該領域的跨國公司清理其在中國本土競爭對手的最好幫手

　　“三性”解釋最大受益者是勞務派遣領域的跨國公司。就好像某些跨國IT巨頭在一段時間內通過放任其產品在我國盜版現(xiàn)象盛行來變相以低價競爭打壓其在中國本土競爭對手一樣，或者說，正像有關當局對盜版行為管制不力來變相幫助在其他國家市場上盈利豐厚的跨國IT巨頭在中國市場上以低價甚至免費使用方式來打擊僅靠中國市場賴以生存的本土IT民族企業(yè)一樣，“三性”解釋，將是我國立法部門和政府幫助勞務派遣領域的跨國公司清理中國本土競爭對手的最得力的幫手!這些企業(yè)還將免去了在我國市場上憑借財大氣粗搞不正當競爭之嫌!

　　當中國政府有朝一日再想發(fā)揮派遣用工方式對社會的價值而放松勞務派遣業(yè)管制時，最容易卷土重來的是勞務派遣領域的資金實力雄厚的跨國公司，可那時，民族派遣業(yè)已經消失了。

　　2.3“三性”解釋破壞占用工整體靈活性，最終必將影響中國經濟發(fā)展、甚至影響社會和諧穩(wěn)定

　　2.3.1“三性”解釋滅亡勞務派遣業(yè)，使整個社會經濟生活中靈活性用工這個重要途徑喪失

　　當我們的經濟發(fā)展階段告別短缺經濟、滿足基本需要時后，市場的需求越來越個性化。為此滿足這些需求的工業(yè)、服務業(yè)所面臨的是越來越開放的市場、越來越激烈的競爭，越來越短的產品生命周期，以及在此過程中眾多的不確定因素，這些需要在勞動力這個要素市場的必將有所體現(xiàn)，用工靈活性是其中之一。

　　在勞動用工中，只有不到5%的比例用工符合“臨時性”之半年或者一年期要求，95%以上的用工形式，不符合這個要求。

　　在《勞動合同法》促使長期雇傭的背景下，“三性”解釋將會影響95%以上的勞動用工靈活性，這勢必影響整個社會的用工靈活性。

　　靈活性用工是經濟活力的特征及重要保障，“三性”解釋勢必影響經濟活力，進而影響社會和諧穩(wěn)定。

　　2.3.2“業(yè)務外包”并不能完全解決用工靈活性的問題，不利于用工穩(wěn)定，需要勞務派遣作為重要補充

　　突發(fā)性、靈活性用工需求通�？梢酝ㄟ^加班、勞務派遣、業(yè)務外包等方式來解決。前方已闡述了前兩種方式的現(xiàn)狀及困境，過多地將突發(fā)性、靈活用工寄托在業(yè)務外包這個途徑，勢必有諸多缺陷而難以奏效。這與業(yè)務外包本身的缺陷有關。

　　2.3.2.1業(yè)務外包這種經濟活動具有比勞務派遣業(yè)需求特性要求更為苛刻的條件

　　行業(yè)是提供某類產品或者服務的供應商的集合體，行業(yè)的市場是具有類似需求屬性的買家的集合。業(yè)務外包與勞務派遣相比較，是從“雇傭和使用”分離，演變?yōu)椤肮蛡蚺c使用”一體。業(yè)務外包對其“業(yè)務”來源(即行業(yè)的買方需求)的特征要求，同樣具有類似勞務派遣在“三性”條件下的以下屬性：

　　“業(yè)務”所需要從業(yè)人員的技能具有相似性(合適的人選)

　　不同行業(yè)、不同用人單位對相同業(yè)務外包的需求在時間具有互補性(合適的時間)

　　在一定地域進行轉換的經濟性、可操作性(合適地點及操作方式)

　　當整個社會經濟形態(tài)發(fā)展水平不高時，“雇傭與使用相分離”的勞務派遣領域僅僅是管雇用、不管勞動實施過程的“形式”均不易找到這樣的市場，更何況“雇傭與使用相結合”的業(yè)務外包?

　　2.3.2.2業(yè)務外包是一種以鄰為壑的形式

　　當眾多用人單位為提高用工靈活性，將以前的勞務派遣轉換為業(yè)務外包時，將使其用工靈活性問題轉移給外包公司;由于整個市場同類外包業(yè)務不一定具有經濟規(guī)模，外包公司也不能解決靈活性用工這個問題。故業(yè)務外包的要求是一種以鄰為壑的形式，不能從根本上解決用工靈活性的問題。

　　2.3.2.3業(yè)務外包提高了社會經濟主體間的交易成本

　　在計征營業(yè)稅及企業(yè)收入確認時，勞務派遣業(yè)有關收支如員工社會保險、工資等，不計算為營業(yè)收入，不繳納營業(yè)稅。這在一定程度上減輕了這個行業(yè)的稅負，減輕了這個行業(yè)買家的稅負。這在我國稅負偏重的環(huán)境下，有積極意義。

　　而業(yè)務外包情況下，這些外包單位支付給其雇傭員工的社會保險、工資等均成為營業(yè)收入的一部分，營業(yè)稅負必將由買家承擔，這增加了本已較重的稅務，增加了整個社會的交易成本，不利于我國企業(yè)競爭力。

　　2.3.2.4業(yè)務外包并不利于勞動關系的穩(wěn)定

　　在《勞動合同法》情況下，業(yè)務外包模式的不受派遣兩年合同期限制，在業(yè)務結束時，本可成為派遣員工的而享受至少兩年工作機會的勞動者有可能面臨著勞動關系終止或者解除的威脅，這反而不如派遣業(yè)對員工在待派遣期間有最基本生活的保障;

　　從另一個方面而言，《勞動合同法》勞務派遣業(yè)兩年期底線規(guī)定，使得派遣用工方式下，勞動關系穩(wěn)定，派遣用工方式成為用工市場的穩(wěn)定器。

　　綜上述，業(yè)務外包不能解決用工靈活性問題，對勞動關系穩(wěn)定有影響，需要勞務派遣為其補充。

　　2.4“三性”解釋將增加失業(yè)率，破壞社會和諧穩(wěn)定

　　經過近二十年的發(fā)展，勞務派遣體系已經形成一個完整的“生態(tài)系鏈”――“培訓+招聘+派遣在職管理+離職分流再就業(yè)”;在《勞動合同法》出臺之前那些執(zhí)法嚴格的地區(qū)，業(yè)內不少優(yōu)秀的勞務派遣機構形成了“派遣就業(yè)+技能培訓+社會保障+依法維權”四位一體的形態(tài)。可以形象發(fā)比喻，初生的中國勞務派遣業(yè)已出現(xiàn)了一種運行良好的用工就業(yè)的“生態(tài)系統(tǒng)”。這種“用工就業(yè)生態(tài)系統(tǒng)”一旦被破壞，勢必影響就業(yè);僅以中國上海人才市場為例，依靠其所屬長三角學生就業(yè)協(xié)作網，每年能夠為700余所學校解決約8～10萬余名學生就業(yè)問題，在這個學生就業(yè)協(xié)作網中，起關鍵作用的上海派遣人才公司。而且能夠有此功能的派遣機構為數(shù)為少，比如以藍灰領派遣為特色的博爾捷集團等。

　　2.5“三性”解釋將避免破壞國有壟斷企業(yè)改革成果

　　通過派遣方式，以派遣崗位的報酬向市場水平回歸、以派遣員工能進能出的優(yōu)勢來解決：

　　國有壟斷企業(yè)能進不能出的勞動關系剛性問題

　　國有壟斷行業(yè)存量就業(yè)者超高報酬及其剛性問題以增進社會分配公平

　　國有壟斷企業(yè)缺乏競爭導致行業(yè)提高服務意識水平不高、服務技能不高的問題

　　而“三性”解釋將大量國有壟斷企業(yè)派遣用工崗位排除在可適合派遣崗位之外，勢必：

　　破壞社會分配公平

　　弱化該行業(yè)就業(yè)競爭意識

　　導致壟斷行業(yè)整體服務質量下降

　　而將這些問題的解決僅僅寄托在其壟斷體制內壟斷企業(yè)改進管理方式及水平，勢同與虎謀皮、扯著自己頭發(fā)跳高。

　　“三性”不恰當解釋，定將破壞國有壟斷企業(yè)的改革成果。

　　三、對《勞動合同法》“三性”的解釋建議

　　在不考慮有“三性”因素條件下，基于派遣業(yè)態(tài)較直接雇傭社會價值分析以及對派遣員工價值分析，對《勞動合同法》“三性”的解釋建議。

　　1.價值分析

　　從價值分析的角度來看，長短期用工使用派遣，在《勞動合同法》除“三性”規(guī)制情況下，其對社會價值相差不大，對員工相差也不大。

　　《勞動合同法》對除三性之外的條款對派遣員工已經有較高的保護，用“三性”的進一步規(guī)制派遣業(yè)的必要性不太大。

　　2.對《勞動合同法》“三性”的解釋建議

　　不得不承認，在短期用工使用派遣與長期用工使用派遣對社會及派遣員工本人的價值差異，但考慮現(xiàn)狀，故建議：

　　2.1建議“三性”為倡導性、而非指令性要求

　　可在工商登記年檢予以區(qū)別對待。短期派遣量占總派遣量比例較大(超過50%)的機構，予以開設分支機構(獨資或合資子公司、分公司、辦事處)允許、拓寬業(yè)務范圍允許等;長期派遣量大的機構(比例超過50%)則沒有此優(yōu)惠。

　　2.2分階段實施

　　可要求派遣機構分階段要求提高符合“三性”派遣量占該派遣機構全體派遣量的比例。比如以三年內提高方式為10%-30%-50%。

　　四、《勞動合同法》立法解釋或實施細則在關勞務派遣應當注意的兩個方面

　　除現(xiàn)有解釋版本“三性”外，可補充：

　　1.明確界定“用工單位所有地”為勞動過程發(fā)生地，避免派遣機構惡意規(guī)避《勞動合同法》

　　《勞動合同法》第六十一條勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。

　　大量使用內地勞動力的沿海企業(yè)，借助內地勞務派遣機構在內地或者社保標準較低的地區(qū)繳納社保的做法將難以為繼，將失去成本優(yōu)勢。

　　此處，“用工單位”如何界定是個問題。對此至少有兩種理解，(1)以勞動過程實施地(勞動合同履行地，不一定是法人實體所在地，比如不具有法人資格的工廠所在地)作為用工單位所在地; (2)以用工單位之法人實體所在地，這將更有利于為注冊在經濟發(fā)達地區(qū)或者勞動基準較高的地區(qū)用工單位服務的派遣員工，此種做法可能促進企業(yè)法人實體向欠發(fā)達地區(qū)或勞動基準地的地區(qū)轉移。

　　建議界定“用工單位所有地”為勞動過程實際發(fā)生地。

　　2.應設置條款，避免養(yǎng)“懶人”

　　《勞動合同法》第五十八條：被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。派遣員工可能惡意不接受另外合理工作安排，而又能夠得到最低工資保障，這樣造成派遣員工派遣等待期拉長，影響社會資源充分使用，不符合可經濟持續(xù)發(fā)展要求，不符合法律本意。故可以設置約定終止條件。即派遣員工拒絕同類工作安排達一定次數(shù)(比如二次)以上，視其主動放棄就業(yè)機會，合同可終止。該類工作滿足條件：

　　技能條件相似(不違反公俗良序)

　　報酬相似(比如不低于原工作報酬80%)

　　距離過承受(比如離住處15KM以內，或者由勞動部門核定的一般城市勞動者上班平均距離)。